【邬锦梅团队·经典案例】以案说法 -- A公司诉B公司承揽合同纠纷案
作者：邬锦梅，商讼法律服务团队负责人，北京市盈科律师事务所合伙人律师，盈科全国民商诉讼专委会主任
【案情回顾】
2016年6月，A公司（以下简称“A”）与B公司（以下简称“B”）签订《采购合同》及《技术协议》，约定B向A提供设备用于A的生产项目。
2017年8月，A以B未按约定期限交货，且提供的设备存在多处质量、技术缺陷，经B多次维修仍不能正常运转为由，诉至法院，要求（1）判令B向其退还已支付的全部货款；（2）向其支付违约金及损失；（3）由B承担本案的诉讼费用。
2017年9月，B以《采购合同》第7条第3款规定“B提供的设备在A处安装调试合格正常运行买方投产6个月，A应当支付30%设备款”，设备已于2016年11月调试完毕并投入运行，但A未按照约定支付该笔合同总价30%货款；且在A使用压缩机过程中，出现设备配件破损并非B的机器设备存在质量问题所致为由，对A公司提起反诉，要求（1）判令A公司向其支付合同约定的设备款；（2）向其支付设备配件费用；（3）向其支付差旅费、服务费；（4）由A公司承担本案的诉讼费用。
之后，A向法院申请司法鉴定，由上海某司法鉴定所对B提供的压缩机设备进行鉴定，并出具了《司法鉴定意见书》及《回函》。我们作为B公司的诉讼代理人，对以上两份文书的准确性、可靠性进行调查、分析。
【争议焦点】
司法鉴定是否违反了程序合法、实体正义？
经前往A公司生产基地实地探访及与鉴定人员的庭审辩论，我们发现《司法鉴定意见书》及《回函》具有多处漏洞，存在程序违法、实体不公正的问题，并出具《代理意见》如下：
1、上海XX司法鉴定所参与本案鉴定工作的人员中：周某没有鉴定人资质；《司法鉴定意见书》上签名的张某没有参与现场鉴定，也没有参加庭审接受询问；参与出庭的杨某明显对隔膜压缩机不了解，不具有相关的专业知识。且参与整个项目的鉴定人员中具有鉴定资质的鉴定人员只有2人，违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条“……（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人”的规定。
2、原告（A公司）依据《民事诉讼法》第七十八条规定申请鉴定人员杨某、张某出庭作证，而张某并未出庭。依据《民事诉讼法》第七十八条规定“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据”，请求贵院对《司法鉴定意见书》的意见不予采纳。
3、庭审中，杨某针对被告（B公司）的询问说：“回函写的内容有笔误，不正确”周某立即反驳说：“回函是我拟的，没有问题”并做了详细的解释。可见，没有鉴定资质的周某从事了主要鉴定工作，有鉴定资质的杨某在庭审中才认真看《回函》并发现问题，严重违背了《司法鉴定程序通则》第五条“司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定”的规定。
二、《司法鉴定意见书》及《回函》内容缺乏客观事实及鉴定依据，且出具前述文件的鉴定人员缺乏相关专业知识。
1、《司法鉴定程序通则》第二十七条规定“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。……记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰……”，而上海XX司法鉴定所的鉴定人员并没有客观、真实、完整地记录鉴定过程。
（1）2018年1月16日鉴定人员前往设备现场，从设备的运行记录可以看出，自被告将设备交付原告之日起至2018年1月一直都在运行，该事实鉴定人员在《司法鉴定意见书》中并没有说明。在勘验调查过程中，被告曾与鉴定人员提出拆检进气过滤器，以便更好地查找膜片、气阀损坏的原因，但鉴定人员没有同意。
（2）《司法鉴定意见书》鉴定意见陈述“涉案设备在DCS控制室不能操作紧急停车，取压管路上未安装根阀，膜片、防爆接线箱盖、油管的材料化学成分与技术协议约定的材料成分不同的情况下，设备可以运行，影响设备的正常使用”。对于设备在DCS控制室不能操作紧急停车，庭审时杨某陈述“有接口用一根信号线连接就可以控制”，当法官询问“当时现场有没有接口？”，杨某的回答却是“我们只是看界面，设备上有没有接口没有看”。说明鉴定人员对鉴定事宜严重不负责任，对于出具的鉴定结果也缺乏事实依据。
（3）《司法鉴定程序通则》第二十三条规定“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规定和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”庭审时， 被告询问鉴定人员“你们对合同约定和实际情况是否相符作了鉴定，哪怕差0.01都不行，怎么得出能够运行，却不能正常使用的结论”，鉴定人员回答“对于膜片的材料成分分析，我们判定不是304不锈钢，因为找不到00Cr5Ni15这个材料，所以我们无法分析现场的材质是不是符合00Cr5Ni15。”即使找不到00Cr5Ni15这个材料，鉴定人员也应当根据《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定，用该专业领域多数专家认可的技术方法进行分析，然而鉴定人员并没有这样做，严重违反了该规定。
2、《司法鉴定意见书》在没有任何分析说明的情况下，得出本涉案设备部分零件不符合《技术协议》会影响设备的正常运行的结论，不符合法律规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定“审判人员对鉴定人员出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明……”。《司法鉴定意见书》的鉴定意见为“涉案设备在DCS控制室不能操作紧急停车，取压管路上未安装根阀，膜片、防爆接线箱盖、油管的材料化学成分与技术协议约定的材料成分不同的情况下，设备可以运行，影响设备的正常使用”。该鉴定意见并没有就影响设备正常使用的原因进行分析，也没有说明鉴定过程，亦没有告知鉴定依据及使用的科学技术手段。该司法鉴定意见书仅仅说明了前述零部件材料化学成分与《技术协议》约定不一致，从而得出会影响设备的正常使用，违反了法律规定。
3、上海XX司法鉴定所的鉴定人员缺乏对氢气隔膜压缩机鉴定的专业知识。
《司法鉴定意见书》分析说明部分陈述“隔膜压缩机如进气中含有水分杂质，水分的粘沾性、硬质颗粒就会对膜片、进排气阀产生损坏。现场调查时设备无法运行，因以上问题均是在设备运行过程中所出现，设备未运行对于以上问题无法再现，不能分析其产生主要原因”。鉴定人员在庭审时却陈述“机器不能运行，所以不能鉴定膜片损坏的原因。设备不能正常使用，是因为看到起诉书中说机器坏了很多次，所以推定该机器不能正常使用。”由此可以看出，鉴定人员并没有运营科学手段分析必然导致设备不能正常使用的原因，该鉴定意见严重缺乏鉴定依据。
【法院调解】
2018年10月24日，经法官主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、原、被告双方签订的《采购订单》、《采购合同》、《技术协议》，自双方签订本调解协议之日解除。
二、原告于2018年10月24日返还被告所涉标的2台压缩机。
三、原告申请上海XX司法鉴定所对压缩机进行鉴定，产生鉴定费用共计13万元，此费用由原告承担8万元，被告承担5万元。
四、原告自愿放弃要求被告退还已支付的货款、违约金及其他损失的诉讼请求。
五、反诉原告自愿放弃要求反诉被告支付剩余货款、配件费及服务费等诉讼请求。
六、原、被告双方分别于本调解协议签订之日起，向法院申请解除财产保全。
七、原、被告双方有关压缩机的纠纷就此了结，任何一方不得在相对方主张任何权利。
【案件启示】
本案中，我们利用鉴定人员出具的《司法鉴定意见书》及其庭审陈述中存在的漏洞，结合《民事诉讼法》关于鉴定人员及鉴定意见的相关规定，在《代理意见》中指出鉴定意见在实体、程序方面存在的问题，使我方当事人处于有利地位。
可见，对证据的深入研究及分析是承办案件过程中的重中之重。本案中，我们邀请专业人士一同前往原告生产基地进行实地探访，对《司法鉴定意见书》中出现的专有名词、专业知识进行研究，将鉴定意见中的图片与现场情况进行对比，请专业人士给出建议。最后，再结合相关法律规定，在《代理意见》中对该份鉴定意见的准确性、可信性进行论述。最终，原、被告双方通过法院调解解决纠纷，化解矛盾。
作者团队介绍：
商讼法律服务团队主要业务领域为：国际贸易仲裁、商事诉讼及仲裁（尤其擅长股权纠纷诉讼及仲裁）；企业经营过程中所涉经济、财税、职务等刑事犯罪立案或辩护。高新技术企业法律顾问。
多年的诉讼经验及非诉实践经验，商讼团队已推出：民商诉讼纠纷解决、投资尽职调查、股权融资、股权并购、税务筹划及税务风险防范等法律服务产品。
商讼团队负责人邬锦梅律师，系北京市盈科律师事务所全国民商诉讼专委会主任、北京市朝阳区律师协会民事业务研究会主任、北京市律师协会财税专业委员会副主任。
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